[actus_l] Rapport sur la mise en application de la LCEN

http://www.assemblee-nationale.fr/13/rap-info/i0627.asp

Rapport de M. Jean Dionis du Séjour et Mme Corinne Erhel déposé en application
de l'article 86 alinéa 8 du règlement, par la commission des affaires
économiques, de l'environnement et du territoire sur la mise en application de
la loi n°2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique,
n° 627

<...>

SYNTHÈSE DU RAPPORT

A. La loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie
numérique et sa mise en application

La loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique
est la loi fondatrice du droit de l’Internet ; elle a posé les règles qui ont
permis le développement du commerce électronique ; elle comporte des éléments
relatifs à la sécurité des transactions (cryptologie) ; elle pose aussi des
règles pour l’attribution des fréquences satellitaires et enfin, elle traite
de la couverture numérique du territoire. Sur ce dernier point, elle reprend
les conventions acceptées par les collectivités locales et les opérateurs pour
la couverture des zones blanches de la téléphonie mobile ; elle introduit
aussi dans le code des postes et des communications électroniques un article
L. 1425-1, qui permet aux collectivités territoriales de construire des
équipements voire de devenir « opérateurs d’opérateurs » dans certaines
conditions.

S’agissant de la parution des décrets d’application, il s’avère que si
l’élaboration de ceux-ci n’a pas toujours été rapide (ainsi, le décret sur la
cryptologie n’est paru qu’en mai 2007), on ne peut pas parler de mauvaise
volonté. Aujourd’hui, tous les décrets sont parus, à l’exception de cinq :

- le décret sur les informations concernant les éditeurs que les hébergeurs
doivent conserver, décret extrêmement délicat, est en phase finale : il a été
examiné par la CNIL le 20 décembre 2006 et a été depuis transmis au Conseil
d’État.

– le décret prévu à l’article 22 concernant la prospection automatique par
automate est également en phase finale. Son objet est cependant limité par
rapport à la problématique du « spamming », qui est pour l’essentiel régie par
des dispositions d’application directe.

– le décret relatif à l’adaptation des règles du e-commerce à la téléphonie
mobile est aujourd’hui considéré comme non nécessaire. Il n’y a pas à ce jour
d’exercice du e-commerce par ce moyen.

– le décret sur la restriction possible de l’accès aux informations de
certains sites pour des raisons de sécurité a été bloqué par une rédaction
fautive de la loi qui ne permettait pas de le prendre. Une modification de la
rédaction de la loi par la loi n° 2007-297 du 5 mars 2007 relative à la
prévention de la délinquance va permettre la prise du décret.

Enfin, il faut mentionner spécialement le décret prévu par l’article 55 de la
loi. Cet article prévoyait l’attribution de numéros gratuits, y compris depuis
des mobiles, pour la consultation par téléphone de certains services publics.
Il n’a jamais été pris.

La raison en est que, quoi qu’il arrive, l’opérateur facture l’appel ;
lorsqu’il n’est pas facturé à l’appelant, il est facturé à l’appelé. Les
services publics qui auraient pu être concernés ne se sont évidemment pas
manifestés : aucun service public n’a souhaité mettre à sa charge un
dispositif d’appel gratuit financé par lui-même.

Il faut ajouter qu’on peut considérer que le vote de la loi Chatel cet automne
a abouti à une abrogation implicite de cet article : le Parlement a
explicitement refusé que la gratuité obligatoire des appels soit étendue
au-delà des appels aux services après vente des opérateurs téléphoniques émis
sur leur propre réseau. Des amendements obligeant les services publics à créer
des numéros d’appel gratuits pour l’appelant ont été rejetés, parfois au
scrutin public. Il a en revanche été institué deux sortes de numéros d’appel
gratuits, des numéros d’appel gratuits seulement depuis des postes fixes et
des numéros d’appel gratuits depuis des fixes et des mobiles.

Il reste que le projet de loi Chatel ne comportait pas de disposition sur ce
point : l’abrogation implicite, par amendement d’origine parlementaire, est
fortuite. La non application de l’article 55 par l’administration n’est pas
acceptable.

B. Les dispositions de la loi relatives à l’Internet

1) Le rapport d’application fait un point sur la mise en application du statut
« d’hébergeur » sur Internet ; la loi (article 6) a en effet innové en créant
un tel statut, alors que le droit de la communication traditionnel ne connaît
que le statut « d’éditeur ». Le statut « d’hébergeur » comporte un régime de
responsabilité au regard des contenus hébergés moins étendu que celui «
d’éditeur » : l’hébergeur n’est pas responsable des contenus. Il doit en
revanche mettre en place des dispositifs permettant de faire respecter les
dispositions de la loi relatives d’une part à la lutte contre diverses
déviances (incitation à la haine raciale, pornographie enfantine…), et de
l’autre à la diffamation ainsi qu’au respect des droits d’auteur
(problématique des sites de type Daily Motion ou You Tube, par exemple).

Les rapporteurs considèrent que d’une part le statut d’hébergeur doit être
préservé contre les interprétations jurisprudentielles qui aboutissent, au
contraire de la lettre de la loi, à le confondre avec celui d’éditeur, mais
que les hébergeurs doivent aussi mieux appliquer les dispositions de la loi
qui les obligent à présenter les moyens qu’ils mettent en œuvre pour assurer
le respect par les éditeurs hébergés des dispositions de la loi sur la lutte
contre les déviances exposées ci-dessus et de ses dispositions concernant les
intérêts privés (droit d’auteur, diffamation, voire contrefaçon s’agissant des
sites de vente aux enchères). Aujourd’hui, on voit bien que le traitement des
sites odieux a été sous-traité par les hébergeur à leur association, l’AFA.
Surtout, il est impossible d’avoir une vision claire du nombre de demandes de
suppression de sites ou des réponses des hébergeurs en matière de droit
d’auteur ou de diffamation. Enfin, il faudra légiférer pour tenir compte de la
diversification du statut d’hébergeur. La question de la contrefaçon sur
Internet est une telle difficulté que le principal site de vente aux enchères
a commencé à développer des instruments de lutte contre celle-ci de peur de
perdre son statut d’hébergeur. De même, des dispositions législatives devront
traiter les difficultés issues de la progression des techniques qui rendent
l’hébergement plus « actif ».

2) Les rapporteurs font aussi le point sur l’application des dispositions de
la loi relatives au commerce électronique. La loi a créé un dispositif sur les
responsabilités des vendeurs sur Internet dérogatoire par rapport au droit
commun. Ce dispositif, qui rend les vendeurs responsables des insuffisances de
leurs cocontractants (livreurs, prestataires), a créé pour eux un risque
juridique que la jurisprudence n’a toujours pas tranché de façon claire.

La conclusion des rapporteurs est que ce dispositif ne doit pas être modifié.
Certes, les éléments d’insécurité juridique qu’il a créés pour les commerçants
électroniques ne sont pas levés, mais en revanche aucune décision
jurisprudentielle n’a mis à la charge des commerçants électroniques des
charges disproportionnées. En revanche, cette disposition a sécurisé le
commerce électronique du point de vue de l’acheteur ; elle a débarrassé le Net
des amateurs et autres escrocs, et a donc créé les conditions de l’essor
spectaculaire du commerce électronique que l’on constate actuellement, avec la
venue sur ce moyen de vente des grandes enseignes de la distribution.

3) Le rapport fait le point de l’application des dispositions relatives à la
lutte antispam et fait des propositions dans ce domaine. Rappelons ici qu’un
spam est un message de prospection commerciale non sollicité envoyé sur une
adresse électronique. La loi interdit ce type de message. Un dispositif de
type associatif a été mis en place, associant la CNIL et les opérateurs ayant
intérêt à cette lutte (La Poste, Microsoft, etc…). Ce dispositif n’est pas à
la hauteur des enjeux. Aux Pays-Bas, par exemple, la lutte antispam a été
confiée à l’équivalent néerlandais de l’ARCEP ; 20 personnes s’en occupent, au
lieu de 1 seule en France. Par ailleurs, en France, seuls les destinataires
des spams peuvent porter plainte. Les opérateurs de réseaux sur lesquels les
spams sont diffusés ne peuvent pas se porter partie civile comme étant lésés
par le spamming ; pourtant, les spams dégradent la qualité du service qu’ils
offrent et leur coûtent cher en dispositifs et logiciels antispam. La High
Court of Justice d’Angleterre et du Pays de Galles a au contraire admis la
légitimité des opérateurs de réseaux à se porter partie civile. Cette piste
paraît prometteuse aux rapporteurs : les opérateurs de réseaux disposent de
services juridiques compétents ; ils connaissent les solutions mises en œuvre
à l’étranger. Leur permettre d’être partie civile aboutirait très certainement
à une forte diminution du spamming, les spammeurs sachant alors que les
risques de condamnation sont grands.

4) En matière de spamming, se pose aussi la question de la prospection entre
professionnels, le business to business (b to b). La loi ne différencie pas
cette prospection de celle envers les particuliers. Compte tenu des
particularités de ce type de publicité, la CNIL a adopté une attitude
spécifique : elle admet l’absence de consentement préalable si la prospection
concerne la personne dans les limites de l’exercice de ses fonctions, de son
métier. Dans ce cas, ladite personne doit cependant pouvoir mettre fin aux
envois.

Cette interprétation ne semble pas poser problème sur le terrain. Mais la base
juridique sur laquelle elle repose est fragile. Il faudrait vérifier la
pratique, et si la vérification est satisfaisante, consolider l’interprétation
de la CNIL.

5)  Le « spamming » politique et associatif n’entre pas dans le champ de la
loi. S’agissant du domaine politique, la CNIL a demandé que, en l’attente
d’une disposition législative, les candidats et les partis respectent la règle
du consentement préalable : les personnes ainsi prospectées s’inquiètent en
effet d’une part d’être identifiées comme sympathisantes par le parti qui leur
envoie de tels messages, et être au contraire identifiées comme adversaires si
elles demandent que les envois cessent. Une réflexion sur le confortement de
la position de la CNIL doit être engagée. L’un des rapporteurs, Jean Dionis du
Séjour, souhaite d’ores et déjà que le Parlement se saisisse du dossier.

6) La loi comporte quelques dispositions sur l’adaptation de l’Internet au
droit privé. Les rapporteurs ont abordé cette question, et se sont intéressés
à la numérisation des actes authentiques de droit privé, les actes notariaux
notamment. Ce domaine suppose un très grand degré de sécurité. Les rapporteurs
décrivent cette évolution, et font ressortir la nécessité d’une évolution
législative sur certains points. Dans certains cas, la loi elle-même s’oppose
à la numérisation. Tel est le cas par exemple dans le cas d’un acte où une
personne se porte caution : l’acte n’est valide que si la caution a recopié de
façon manuscrite sur l’acte les dispositions relatives au régime de
responsabilité de la caution.

La loi a prévu dans certains cas la possibilité de substitution de la mention
manuscrite par une mention numérisée. Mais les garanties techniques de
sécurité nécessaire sont fortes. ; de ce fait, la progression de la
numérisation du droit privé reste limitée au monde des professionnels.

Il faut donc travailler à lever les obstacles à la numérisation du droit
privé, notamment en matière d’état-civil et d’actes sous seing privé.

C. Les dispositions de la loi relatives
aux communications électroniques

La loi comporte un certain nombre de dispositions relatives aux communications
électroniques. Les rapporteurs ont souhaité s’en saisir.

7) L’article 50 de la loi a créé l’article L. 1425-1 du code des postes et des
communications électroniques.

C’est cet article qui a permis aux collectivités d’intervenir pour construire
des réseaux de collecte et y faire venir des opérateurs là où la concurrence
ne venait pas spontanément, et ainsi soit de la faire venir, soit de faire
bouger l’opérateur historique, qui a proposé des services nouveaux pour éviter
cette arrivée.

La politique de France Télécom d’équiper tous les centraux téléphoniques pour
l’ADSL en est une conséquence directe, de même que le programme actuel de
transformation des sous-répartiteurs en centraux pour améliorer encore la
couverture.

Se pose cependant pour les collectivités la question des meilleures conditions
d’efficacité de leur action : pour assurer la couverture d’un territoire en
accès au haut débit, vaut-il mieux construire des réseaux, confiés ensuite à
un opérateur sur la base de la délégation de service public, ou vaut-il mieux
subventionner un opérateur, en général l’opérateur historique, pour qu’il
allonge son réseau pour desservir le territoire ?

Un temps, l’idée que la construction de réseaux par les collectivités était
l’option la plus performante a prévalu. On peut cependant s’interroger
aujourd’hui. En effet, les mises de fonds ont été considérables : 1,3 milliard
d’euros. Le génie civil représente 50 % de ce coût. Or, pour ce prix, les
réseaux des collectivités doublonnent parfois des réseaux d’opérateurs,
notamment de France Télécom, qui disposent de la place pour accueillir la
concurrence soit par location de capacité de passage soit même du fait que
leurs fourreaux permettent d’accueillir de des réseaux supplémentaires. De
plus, les réseaux des collectivités n’assurent souvent pas la couverture de
100 % de leur population. Enfin, les coûts du génie civil assumés par les
collectivités les amènent, pour le passage de la fibre optique, à privilégier
les opérateurs qui demandent à utiliser leurs fourreaux que ceux qui disposent
de leurs fourreaux propres ; cela peut fausser à l’avenir la concurrence.

Il convient donc aujourd’hui de tirer un bilan des politiques des
collectivités en termes de réseaux, de façon à pouvoir définir pour l’avenir,
qui est celui de l’équipement en fibre optique, des solutions aussi optimales
que possibles.

8) L’article 52 fixe les règles de l’achèvement de la couverture de la
téléphonie mobile sur le territoire.

La progression de cette couverture relève donc de l’application de la loi.

Deux phases étaient prévues, une phase I avec la couverture de 1 250 sites
couvrant les centre-bourgs d’environ 1 638 communes, et une phase II avec 930
sites couvrant les communes restantes identifiées.

En novembre dernier, sur les 1 921 sites finalement nécessaires, 1 406 sites
avaient été déployés par les opérateurs, soit les trois quarts.

Le programme se poursuit à vive allure et devrait être achevé en 2008, avec un
peu de retard.

De plus, des opérations d’amélioration sont en cours : couverture des routes
principales, établissement, à la demande de l’ARCEP, de cartes précises,
opérations de localisation plus précise des trous de couverture.

Le dispositif demandé par la loi est donc en cours d’achèvement.

Deux points doivent cependant être signalés :

Le premier est que la couverture s’entend pour un piéton en extérieur ; le
ressenti sur les coupures sur les routes ne signifie donc pas forcément que la
zone n’est pas couverte, mais que le signal n’est pas assez fort pour entrer
dans la voiture ; dans une voiture par rapport à l’extérieur, la force du
signal est divisée par 4.

Le deuxième est que le règlement de cette affaire ne préjuge pas de l’accès
des territoires ainsi couverts aux nouveaux progrès technologiques, le haut
débit mobile notamment. Pour cela une nouvelle action est nécessaire,
l’attribution de fréquences du « dividende numérique », c’est-à-dire des
fréquences que va libérer le passage de la diffusion analogique de la
télévision à sa diffusion numérique, pour la distribution du haut débit
hertzien dans les territoires ruraux.

PROPOSITIONS

1) Légiférer pour adapter la loi à la diversification de l’activité
d’hébergeur, en tenant compte, par exemple des spécificités de l’activité
d’hébergeur de sites collaboratifs ou de sites de vente aux enchères.

2) – Confier à une autorité administrative, telle que la CNIL ou l’ARCEP, le
soin de veiller à l’application par les hébergeurs de leurs obligations de «
rendre publics les moyens qu’ils consacrent à la lutte contre les activités
illicites » éventuellement menées par les hébergés, et à l’application du
régime pénal du non respect de ces obligations ;

–  Élargir cette obligation de publicité aux atteintes aux intérêts privés,
qu’il s’agisse de diffamation, de droits d’auteur ou de contrefaçon.

– Préciser par des dispositions législatives ces obligations de publicité des
moyens.

3) Eu égard à son efficacité, confirmer le régime juridique dérogatoire du
commerce électronique, qui attribue aux commerçants électroniques la
responsabilité de plein droit de l’exécution du contrat à l’égard de
l’acheteur.

4) Travailler à lever les obstacles à la numérisation du droit privé,
notamment en matière d’état-civil et d’actes sous seing privé.

5) Préciser le régime législatif de la prospection commerciale électronique de
professionnel à professionnel.

6) Engager une réflexion sur le confortement de la position de la CNIL sur le
spam non commercial..

7) Construire un dispositif de lutte contre la prospection électronique non
sollicitée (spam) plus institutionnel et aux moyens plus conséquents que le
régime actuel, où cette lutte est déléguée par la CNIL à une association.
Étudier, à l’instar de certains pays étrangers, la possibilité d’en attribuer
la responsabilité à l’autorité de régulation du secteur des communications
électroniques (l’ARCEP).

8) Permettre aux opérateurs de réseaux d’agir en justice contre les auteurs de
spams qui utilisent leurs réseaux.

9) Demander au Gouvernement d’établir un bilan de la manière dont les
collectivités locales se sont saisies des possibilités offertes par l’article
L. 1425-1 du code des postes et des communications électroniques. Ce bilan
précisera notamment, lorsqu’il y a eu développement de réseaux d’initiative
locale, les impacts en termes de couverture du territoire, de tarifs, de
services offerts, ainsi que les différentes formes juridiques utilisées par
les collectivités locales. La réalisation de ce bilan est indispensable avant
toute réalisation de politique nationale en matière de fibre optique.

10) Développer, notamment dans le cadre de la réallocation des fréquences
libérées par l’arrêt de la diffusion analogique de la télévision hertzienne,
et de la commission du dividende numérique, une réflexion prospective publique
sur l’accès des territoires aux nouveaux services qui seront développés par le
moyen des communications électroniques.

_____
Liste de diffusion d'informations relatives à l'informatique et aux libertés
Info, dés/abonnement : http://listes.samizdat.net/sympa/info/actus_l